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誰動了我的“老干媽”

　　——淺談目前我國馳名商標(biāo)的跨類保護(hù)

　　關(guān)鍵詞：老干媽 馳名商標(biāo) 跨類保護(hù) 企業(yè)商標(biāo)戰(zhàn)略

　　她，49歲開始創(chuàng)業(yè)，無所依憑卻創(chuàng)立了大品牌，創(chuàng)辦貴陽南明老干媽風(fēng)味食品有限責(zé)任公司（以下簡稱“老干媽公司”），野蠻生長終成商業(yè)奇跡，她就是“國民老干媽”——陶華碧。一天賣出130萬瓶“老干媽”，不論國內(nèi)海外都有眾多粉絲。日前一起關(guān)于“老干媽”和“老大媽”的行政訴訟引起一眾擁躉廣泛關(guān)注，今天我們就由這起案件梳理我國目前馳名商標(biāo)的跨類保護(hù)及企業(yè)商標(biāo)戰(zhàn)略。一、案號

　　商標(biāo)評審委員會：商評字（2014）第23348號

　　一審：（2014）一中行（知）初字第10122號

　　二審：（2016）京行終2355號二、案情簡述

　　2009年11月5日，南安市阿慶嫂食品有限責(zé)任公司向國家工商行政管理總局商標(biāo)局（以下簡稱“商標(biāo)局”）申請注冊第7811704號“老大媽”商標(biāo)。

　　公告期內(nèi)老干媽公司對該申請?zhí)岢霎愖h。商標(biāo)局作出（2013）商標(biāo)異字第1378號《“老大媽”商標(biāo)異議裁定書》，對被異議商標(biāo)予以核準(zhǔn)注冊。老干媽公司不服，申請復(fù)審。本案經(jīng)過國家工商行政管理總局商標(biāo)評審委員會（以下簡稱“商標(biāo)評審委員會”）復(fù)審。北京市第一中級人民法院一審，最終于2016年6月12日，由北京市高級人民法院作出終審判決，“老大媽”削弱“老干媽”馳名商標(biāo)的顯著性，判決第7811704號“老大媽”不予注冊。

　　被異議商標(biāo)信息如下（根據(jù)在中國商標(biāo)網(wǎng)查詢的信息整理，中國商標(biāo)網(wǎng)http://sbcx.saic.gov.cn:9080/tmois/wszhcx_getZhcx.xhtml，2016年9月2日訪問，該查詢結(jié)果僅供參考，不具法律效力，下同）：

引證商標(biāo)列表（根據(jù)在中國商標(biāo)網(wǎng)查詢的信息整理，中國商標(biāo)網(wǎng)http://sbcx.saic.gov.cn:9080/tmois/wscxsy_getIndex.xhtml，2016年9月2日訪問）：

　　三、本案爭議焦點(diǎn)：

　　l “老大媽”與“老干媽”就商標(biāo)組成而言是否構(gòu)成近似。

　　l “老干媽”是否應(yīng)被認(rèn)定為馳名商標(biāo)。

　　l “老大媽”能否視為對“老干媽”的摹仿，是否能夠誤導(dǎo)公眾。

　　首先應(yīng)明確的是，本案應(yīng)適用2001年10月27日修正的《中華人民共和國商標(biāo)法》對前述問題進(jìn)行分析。

　?。ㄒ唬﹥缮虡?biāo)構(gòu)成近似商標(biāo)被異議商標(biāo)“老大媽”雖與“老干媽”在含義方面有所不同，但在文字構(gòu)成、整體外觀、呼叫等方面區(qū)別并不明顯。因此商標(biāo)評審委員會及兩審法院均認(rèn)定，被異議商標(biāo)與各引證商標(biāo)標(biāo)識本身構(gòu)成近似。

　?。ǘ┮C商標(biāo)四至六的“老干媽”商標(biāo)應(yīng)被認(rèn)定為馳名商標(biāo)鑒于，國家質(zhì)量監(jiān)督檢驗(yàn)檢疫總局2006年9月出具編號為06－049－01－273的《中國名牌產(chǎn)品證書》，授予老干媽公司的陶華碧老干媽牌油制辣椒為“中國名牌產(chǎn)品”，有效期為2006年9月至 2009年9月。

　　商標(biāo)局在2007年8月20日作出商標(biāo)馳字[2007]第79號《關(guān)于認(rèn)定“陶華碧老干媽及圖”商標(biāo)為馳名商標(biāo)的批復(fù)》，認(rèn)定使用在國際分類第30類“辣椒醬”商品上的“陶華碧老干媽及圖”注冊商標(biāo)為馳名商標(biāo)。

　　同時，法院結(jié)合實(shí)際生活中相關(guān)公眾對“老干媽”系列商標(biāo)的知曉程度，可以認(rèn)定引證商標(biāo)四使用在“豆豉；油辣椒（調(diào)味）；醬辣椒（調(diào)味品）”商品上，引證商標(biāo)五使用在“豆豉；辣椒醬（調(diào)味）；炸辣椒油”商品上，引證商標(biāo)六使用在“豆豉；辣椒油”商品上，于被異議商標(biāo)申請注冊之前，已在中國大陸地區(qū)進(jìn)行了持續(xù)、廣泛的宣傳使用。“老干媽”風(fēng)味豆豉、辣椒油等商品在多地屢遭侵權(quán)后，均被有關(guān)機(jī)關(guān)予以查處保護(hù)，且多次獲得榮譽(yù)獎項(xiàng)，已為中國境內(nèi)相關(guān)公眾廣泛熟知，構(gòu)成馳名商標(biāo)。

　　（三）第7811704 號“老大媽”應(yīng)視為對引證商標(biāo)四至六的“老干媽”商標(biāo)的摹仿，可能誤導(dǎo)公眾

　　被異議商標(biāo)由漢字“老大媽”構(gòu)成。

　　引證商標(biāo)四為漢字“老干媽”和陶華碧頭像組成的圖文組合商標(biāo)，根據(jù)我國相關(guān)公眾對圖文組合商標(biāo)的認(rèn)讀習(xí)慣，通常通過文字部分的呼叫和文字構(gòu)成進(jìn)行識別，因此引證商標(biāo)四的顯著識別部分為“老干媽”。引證商標(biāo)五、六均由漢字“老干媽”構(gòu)成。被異議商標(biāo)“老大媽”與引證商標(biāo)四、五、六的“老干媽”在文字構(gòu)成、呼叫和視覺效果上相似程度較高，被異議商標(biāo)并不能形成明顯區(qū)別于引證商標(biāo)四、五、六的顯著特征，因此被異議商標(biāo)已經(jīng)構(gòu)成了對引證商標(biāo)四至六的摹仿。

　　被異議商標(biāo)指定使用的“腌制魚；蔬菜罐頭；牛奶；食用油脂；果凍”商品與引證商標(biāo)四至六核定使用的“豆豉；油辣椒（調(diào)味品）；醬辣椒（調(diào)味品）；辣椒醬（調(diào)味）；炸辣椒油；辣椒油”商品雖然在原料和制作方法上存在一定差異，但二者均系日常生活中的常見食品或食用調(diào)味品，在功能用途、銷售渠道、消費(fèi)對象等方面存在較大關(guān)聯(lián)性。在被異議商標(biāo)與引證商標(biāo)四至六標(biāo)識近似的情況下，相關(guān)公眾在購買上述商品時，容易認(rèn)為被異議商標(biāo)與引證商標(biāo)四至六具有相當(dāng)程度的聯(lián)系，進(jìn)而減弱引證商標(biāo)四至六的顯著性，或者不正當(dāng)?shù)乩靡C商標(biāo)四至六的市場聲譽(yù)，致使老干媽公司對已經(jīng)馳名的引證商標(biāo)四至六享有的利益可能受到損害。

　　因此，根據(jù)2001年商標(biāo)法第十三條第二款的規(guī)定，不應(yīng)予以核準(zhǔn)注冊。 四、結(jié)語

　　我國馳名商標(biāo)是指在中國為相關(guān)公眾所熟知的商標(biāo)，相關(guān)公眾包括與使用商標(biāo)所標(biāo)識的某類商品或者服務(wù)有關(guān)的消費(fèi)者，生產(chǎn)前述商品或者提供服務(wù)的其他經(jīng)營者以及經(jīng)銷渠道中所涉及的銷售者和相關(guān)人員等，其認(rèn)定應(yīng)遵循個案認(rèn)定、被動保護(hù)的原則。

　　本案中，“老干媽”商標(biāo)被認(rèn)定為馳名商標(biāo)，且已核準(zhǔn)注冊，則可以在境內(nèi)獲得跨類保護(hù)。因此其他市場主體無論選擇在哪一類別進(jìn)行商標(biāo)注冊，一旦與“老干媽”商標(biāo)有近似或者相同的情形，馳名商標(biāo)都可以伸出其長觸手，超過注冊的范圍獲得擴(kuò)大保護(hù)。

　　五、番外篇——企業(yè)商標(biāo)防御體系的構(gòu)建

　　除去自身的傳奇色彩，老干媽公司連續(xù)幾年“廣告零支出”和 “打假零容忍”也使其獨(dú)樹一幟。本案中老干媽公司取得最終的勝訴也與其多年穩(wěn)健的商標(biāo)戰(zhàn)略不無關(guān)系。

　　經(jīng)筆者在中國商標(biāo)網(wǎng)的查詢結(jié)果，截至2016年9月2日，老干媽公司共申請商標(biāo)169件，其中不僅在第29類、第30類申請注冊“老干媽”商標(biāo)（72件）、“老干媽陶華碧”、“香辣菜”、“老干爹”“老媽干”“干兒子”、“陶老干爹”等商標(biāo)，而且對“老干媽”等相關(guān)商標(biāo)在全部45個類別上進(jìn)行了注冊。

　　足見“老干媽”低調(diào)的背后是縝密的企業(yè)商標(biāo)戰(zhàn)略布局。尤其是其中的防衛(wèi)商標(biāo)，堪稱商標(biāo)戰(zhàn)略布局的范本，值得借鑒。

　　防衛(wèi)商標(biāo)是指為了防止他人的使用或注冊，而對自己的核心商標(biāo)所進(jìn)行的注冊，具體包括防御商標(biāo)和聯(lián)合商標(biāo)兩種形式。

　　防御商標(biāo)是指較為知名的商標(biāo)所有人在該注冊商標(biāo)核定使用的商品（服務(wù)）或類似商品（服務(wù)）以外的其他不同類別的商品或服務(wù)上注冊的若干相同商標(biāo)，為防止他人在這些類別的商品或服務(wù)上注冊使用相同的商標(biāo)。

　　聯(lián)合商標(biāo)，是指某一個商標(biāo)所有者，在相同的商品上注冊幾個近似的商標(biāo)，或在同一類別的不同商品上注冊幾個相同或近似的商標(biāo)，這些相互近似的商標(biāo)稱為聯(lián)合商標(biāo)。

　　反觀老干媽公司，以“老干媽”商標(biāo)作為核心商標(biāo)（主商標(biāo)），不僅進(jìn)行了跨列別注冊，而且還對近似商標(biāo)申請注冊。經(jīng)筆者在中國商標(biāo)網(wǎng)查詢，老干媽公司不僅在第29類、30類（包括油辣椒（調(diào)味）；醬辣椒（調(diào)味品）等）對“老干媽”商標(biāo)進(jìn)行注冊，而且還在諸如全自動麻將桌（機(jī)）、學(xué)生用書包、酒精飲料（啤酒除外）等并非老干媽公司主營業(yè)務(wù)的類別上注冊了“防御商標(biāo)”。

　　同時，為防止混淆和淡化，老干媽公司也對下列與其正商標(biāo)“老干媽”近似的商標(biāo)進(jìn)行了注冊，形成了正商標(biāo)與聯(lián)合商標(biāo)相結(jié)合的商標(biāo)體系：“老乾媽”（注冊/申請?zhí)枺?672372）、“老媽干”（注冊/申請?zhí)枺?607406）、“干媽老”（注冊/申請?zhí)枺?607393）、“媽老干”（注冊/申請?zhí)枺?607410）、“老干爹”（注冊/申請?zhí)枺?607422）、“老干娘”（注冊/申請?zhí)枺?607582）。

　　無獨(dú)有偶，其實(shí)很多公司均確立了與老干媽公司類似的商標(biāo)戰(zhàn)略體系，且十分成熟，如娃哈哈、海爾等商標(biāo)，并且相關(guān)案例也已被收入教科書。

　　企業(yè)的商標(biāo)戰(zhàn)略，乃至知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略的實(shí)施都具有這樣的規(guī)律，在企業(yè)發(fā)展之初似乎并無裨益，但當(dāng)企業(yè)頗具規(guī)模、具有相當(dāng)競爭力、成為業(yè)界翹楚時，將會為企業(yè)維權(quán)、擴(kuò)大品牌影響力的重要戰(zhàn)場。

　　附：《中華人民共和國商標(biāo)法（2001修正）》相關(guān)法條

　　第二十八條　【商標(biāo)注冊申請的駁回】申請注冊的商標(biāo)，凡不符合本法有關(guān)規(guī)定或者同他人在同一種商品或者類似商品上已經(jīng)注冊的或者初步審定的商標(biāo)相同或者近似的，由商標(biāo)局駁回申請，不予公告。

　　第十三條　【禁止使用復(fù)制、摹仿或翻譯他人的馳名商標(biāo)】就相同或者類似商品申請注冊的商標(biāo)是復(fù)制、摹仿或者翻譯他人未在中國注冊的馳名商標(biāo)，容易導(dǎo)致混淆的，不予注冊并禁止使用。

　　就不相同或者不相類似商品申請注冊的商標(biāo)是復(fù)制、摹仿或者翻譯他人已經(jīng)在中國注冊的馳名商標(biāo)，誤導(dǎo)公眾，致使該馳名商標(biāo)注冊人的利益可能受到損害的，不予注冊并禁止使用。